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Mudança de lei ocorrida entre dois pedidos afasta litispendência, diz TRF-3

DATA: 09/01/2019

Pedidos de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins feitos antes e depois da Lei 12.973/2014 devem estar em mandados de segurança separados. De acordo com a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, como a lei mudou as formas de cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, não pode haver litispendência entre mandados de segurança dos mesmos autores e que tratam do mesmo assunto, mas têm causas de pedir diferentes — a existência da lei.O tribunal reformou sentença que havia reconhecido a litispendência e extinguido sem resolução de mérito um MS no qual uma empresa de cortiça pediu, em 2015, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A decisão da primeira instância argumentou que outro mandado de segurança havia sido impetrado pela mesma empresa em 2013, com o mesmo pedido, embora não citasse a Lei 12.973.Contra a decisão, a empresa, defendida por Marcos Taverneiro, do TVF Advogados, apelou argumentando não existir litispendência no caso, uma vez que a aplicação da decisão proferida no MS anterior à Lei 12.973/2014 terá sua aplicação limitada a 31 de dezembro de 2014, e que, no caso em questão, o período de apuração é diferente, já que é pedida a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins a partir de 1º de janeiro de 2015, quando a lei passou a valer. Em seu voto, o desembargador Mairan Maia, relator do caso seguido por unanimidade pelos demais membros do colegiado, citou jurisprudência da mesma turma no sentido de afastar a litispendência por se tratar de “períodos distintos do recolhimento”. Ele destacou a diferença entre as ações justamente porque o MS impetrado antes da vigência da Lei 12.973 não discutia a legalidade e constitucionalidade da norma como fez o processo posterior."Embora ambos os feitos objetivem provimento jurisdicional que autorize exclusão dos valores relativos ao ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, o presente caso, fundado na superveniência da lei 12.973/2014, versa sobre nova causa de pedir, uma vez que diz respeito apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2015 e, portanto, que trata de períodos de apuração diversos", disse o relator. Aplicação da jurisprudênciaNo mérito, o TRF-3 também acatou o pedido da empresa e a dispensou de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A 3ª Turma seguiu o entendimento do Supremo Tribunal Federal segundo o qual o ICMS não pode integrar o PIS e a Cofins por não fazer parte do faturamento das empresas.A tese foi definida pelo Supremo no Recurso Extraordinário 574.706, com repercussão geral reconhecida. Ali ficou entendido que o valor recebido pelas empresas como ICMS repassado a clientes não faz parte de suas receitas brutas. É o recolhimento do imposto, que tem uma técnica de cobrança própria."A questão não carece de maiores debates", disse Mairan Maia. "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu aexclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins. ""Quanto ao objeto destes autos, as alterações posteriores perpetradas pela Lei 12.973/14 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706 pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquela parcela", completou.Com a reforma da sentença de primeiro grau, a turma também determinou a restituição dos valores recolhidos indevidamente após a norma, a partir de janeiro de 2015, que a autora, uma empresa de cortiça, havia requerido."Por fim, fica ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência".Processo 5000696-31.2017.4.03.6144 Fonte: Consultor Jurídico

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